Para empezar, hemos de recordar que cuando se habla de delitos de maltrato en el ámbito de la familia, hemos de distinguir siempre entre dos tipos de delitos de acuerdo con el actual código penal (reformado por la L.O. 1/2015) y la Ley Orgánica de medidas de protección de mujeres víctimas de violencia de género 1/2004 de 28 de diciembre. A saber, los delitos de violencia de género y los delitos de violencia doméstica.

Por lo que cuando hablemos en este artículo de víctima y agresor, lo hacemos en sentido genérico, es decir, sin distinición de sexo, pudiendo ocupar cualquiera de los dos una posición u otra.

Cuando uno de estos delitos se denuncia, existen mecanismos de protección de la víctima, como es la orden de protección (a distinguir de la orden de alejamiento), regulada en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica es un instrumento legal diseñado para proteger a las víctimas de la violencia doméstica y/o de género frente a todo tipo de agresiones.

Para ello, la orden de protección concentra en una única e inmediata resolución judicial (un auto) la adopción de medidas de protección y seguridad de naturaleza penal y de naturaleza civil, y activa al mismo tiempo los mecanismos de asistencia y protección social establecidos a favor de la víctima por las administraciones públicas.

La puede solicitar la propia víctima, un pariente, el Ministerio Fiscal o el El Juez, de oficio, además de los órganos asistenciales públicos o privados que tuvieran conocimiento de estos delitos.

Se presenta en:

  • En el Juzgado.
  • En la Fiscalía.
  • En las Comisarías de la Policía, los puestos de la Guardia Civil, las dependencias de las Policías Autonómicas y Locales.
  • En las Oficinas de Atención a las Víctimas.
  • En los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones Públicas.
  • En los Servicios de Orientación Jurídica de los Colegios de Abogados.

Una vez solicitada, el juez correspondiente, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer (si es delito de género) y el Juzgado de instrucción y primera Instancia (si es delito de maltrato doméstico), dispone de 72 horas para escuchar al presunto agresor y a la víctima, a sus representantes legales y al Ministerio Fiscal, y dirimir la misma, notificándose a las partes las medidas acordadas en la misma, que pueden ser de orden civil y penal:

Medidas penales:

  • Privación del derecho a residir en determinados lugares.
  • Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.
  • Prohibición de comunicarse con la víctima, o familiares.
  • Omisión de datos relativos al domicilio de la víctima.
  • Protección judicial de la víctima en las oficinas judiciales.
  • Incautación de armas y prohibición de tenencia.

Medidas civiles (30 días de duración, ampliables 30 más):

  • El uso y disfrute de la vivienda, el mobiliario y el ajuar familiar. Si el domicilio conyugal es asignado a la víctima, el agresor es obligado a desalojarlo.
  • La atribución de la guarda y custodia de los hijos/as menores.
  • La suspensión del ejercicio de la patria potestad.
  • La suspensión del régimen de comunicaciones, visitas y estancias del padre con los hijos/as o la forma en que éste debe llevarse a cabo, por ejemplo, a través de un punto de encuentro familiar.
  • La fijación de una pensión de alimentos.
  • Cualquier otra medida que sea necesaria para apartar a los/las menores de un peligro o evitarles perjuicios.

La Orden de Protección será inscrita en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica y de Género.

En cuanto a la medida concreta de la orden de alejamiento hay que hablar de su incumplimiento que se suele producir en no pocas ocasiones, por la reanudación de la convivencia de cónyuges envueltos en un caso de violencia, por ejemplo, lo que supone un delito de quebrantamiento de medida cautelar o pena, de acuerdo con el artículo 468 C.P. castigado con una pena de prisión de 6 meses a un año.

Ha habido vaivenes judiciales al respecto de si se produce el delito según si el incumplimiento se llevase a cabo con respecto de medida cautelar o de sentencia firme. Hay que establecer unas matizaciones iniciales, pues el primer caso se considera una medida preventiva restrictiva de derechos basada en meros indicios y que, por tanto, si se modifican las circunstancias que dieron lugar a que fuera dictada podrá ser revocada con posterioridad, antes de que se dicte sentencia. Por el contrario, si es una prohibición de acercamiento dictada en sentencia, ya no nos encontramos ante meras sospechas, quedando acreditado que el autor lo es de un delito castigado con la pena accesoria de prohibición de acercamiento, por lo tanto, no puede permitirse a la víctima que anule la condena.

De lo que se infiere que en el primer caso (medida cautelar) se podría solicitar la retirada de la misma, si las circunstancias cambiasen, como por ejemplo, el entender el tribunal que la agresión que motivó el alejamiento se dio en un contexto de enfermedad mental del agresor. No así en el segundo caso (sentencia), pues ya ha quedado acreditada la comisión del delito de maltrato (en cualquiera de sus formas), y queda fuera de la voluntad de la víctima que se deje sin efecto la pena correspondiente.

Siendo indiferente (tanto para el caso de la medida cautelar como para el de la pena) para que se cometa el delito el consentimiento de la víctima, es decir, bastaría con que la medida de alejamiento estuviese en vigor y se incumpliera. Ello a tenor de un Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, de 25 de noviembre de 2008 el Tribunal Supremo, lo que hace que la reanudación de la convivencia cuando exista orden de alejamiento suponga la comisión del delito de quebrantamiento del 468 C.P. siempre por parte del que tenga impuesta la medida restrictiva, no pudiendo ser castigada la otra parte por inducción a la comisión de este delito por este mismo acuerdo del Tribunal Supremo, que anula una linea jurisdiccional anterior.

Otra cosa bien distinta sería modificar la actual legislación penal artíuclo 57.2 que prescribe que en los supuestos de los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales (entre otros) cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 (prohibición de aproximación).

Ante lo cual he de decir que soy partidario de que en caso de que el incidente haya sido de escasa entidad, y las partes muestren la voluntad de reanudar la convivencia, con la intención de someterse a intervención social familiar para evitar la reproducción del caso, no condenar al alejamiento mencionado, pues casi estamos abocando al incumplimiento de la ley a las personas implicadas, o incluso favoreciendo la no denuncia de los hechos.

También es algo muy habitual el encuentro fortuito. En este sentido la Audiencia Provincial de Jaén, en resolución de 29 de septiembre de 2008 indica que es necesario un dolo específico para apreciar este delito, por lo que quedan excluidos los meros encuentros fortuitos entre agresor y víctima, es decir, ha de darse una intencionalidad.

Hay que recordar que la medida de alejamiento no excede der ser un instrumento jurídico de protección de la víctima, por lo que es altamente recomendable la colaboración de la misma en su propia protección, y que cuando ésta tenga conocimiento del incumplimiento de la orden de alejamiento por parte de aquél, lo ponga en contacto de las autoridades competentes.

A reseñar que también existe una Directiva 2011/99/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 sobre la orden europea de protección, definida como una resolución adoptada por una autoridad judicial o autoridad equivalente de un Estado miembro en relación con una medida de protección, en virtud de la cual una autoridad judicial o equivalente de otro Estado miembro adopta la medida o medidas oportunas con arreglo a su propio Derecho nacional a fin de mantener la protección de la persona protegida.

Para terminar, comentar que en el ámbito de la violencia de género, de acuerdo con el Observatorio de Violencia Doméstica, cada vez se conceden menos órdenes de protección para la víctima, ya que en 2009, las medidas -de tipo civil o penal -se aplicaba a un 82% de las denuncias. Este porcentaje se ha reducido a un 58% en 2014.

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