La mediación

Otro de los pilares fundamentales de la nueva estrategia de lucha contra la violencia intrafamiliar, es la mediación.

Se podría definir mediación como “una metodología de trabajo alternativa a los métodos tradicionales, para la búsqueda de soluciones alternativas a los conflictos. Añadiendo que en dicho método, dos partes en conflicto se someten de forma voluntaria y en igualdad de condiciones, a unas sesiones de trabajo dirigidas por una tercera persona mediadora, que será neutral, libre e imparcial, que facilitará a las partes en conflicto un entorno adecuado y dialogante, en el que se ayudará a encontrar soluciones parciales o totales a los problemas planteados entre las partes, soluciones que podrán ser las reguladas legalmente o no, siempre que dichas soluciones no estén prohibidas por ley” (Definición de José Luis Sariego).

La mediación penal es un medio de resolución de conflictos incardinado dentro de la llamada «justicia restaurativa». En la cual, el protagonismo se devuelve a las partes inmersas en el conflicto y, por tanto, fija no tanto su atención en la retribución, sino en la restauración, posibilitando la reintegración social de los delincuentes, conciliándola con una respuesta adecuada a las necesidades de la víctima del delito.

El objetivo en lo que a la víctima se refiere es restituir su estado previo al delito, y en cuanto al victimario, el reconocimiento del delito y restitución de los daños, sin perjuicio del deber del Estado a imponer la pena correspondiente por dicho delito, pues la mediación complementa a la vía penal, no la sustituye.

En términos generales, la mediación se debe aplicar cuando la aplicación del derecho sustantivo cause más perjuicio que beneficio.

El tradicional método de resolución de conflictos a través de su judicialización no ha tenido tanto éxito como era de esperar en muchos de los problemas que se plantean a diario en el ámbito familiar. Ello puede deberse a que en esta estrategia no se tiene en cuenta una de las principales variables que intervienen en los conflictos familiares: Los sentimientos.

El principal problema a la hora de aplicar este recurso al problema del maltrato, es la interdicción expresa que realiza la normativa, de acuerdo con los artículos 44 de la LOVG o el artículo 87 Ter de la LOPJ (6/85). Y la simple denuncia de una agresión cometida por un hombre contra una mujer que fuera o hubiese sido su pareja o con la que hubiese tenido análoga relación de afectividad, automáticamente elimina la posibilidad de solucionar un conflicto por mediación.

El motivo por el cual se prohibió la mediación en el delito de violencia de género es el desequilibrio de poderes entre los miembros de la pareja, que nace de la cronificación de la violencia, el control del otro y la anulación de la voluntad.

Pero prohibirlo a priori en todo caso fue un error. Porque no todos los casos de violencia de género son iguales, por lo que no en todos los casos de maltrato en pareja se dan los mismos niveles de desequilibrio entre las partes. Y así se expresa en las conclusiones del seminario del CGPJ sobre instrumentos auxiliares en el ámbito del Derecho de Familia (2010).

No existe el mismo desequilibrio entre los integrantes de una pareja en la cual, el varón lleva 20 años maltratando física y psicológicamente a diario a la mujer (violencia estructural) que en el caso de una pareja en la que nunca se haya existido violencia y se produzca un primer episodio leve (violencia episódica), como por ejemplo un empujón, un zarandeo aislado, u otro comportamiento leve (aunque igualmente reprochable y punible). O incluso una primera amenaza leve o coacción leve sobre mujer que sea o hubiese sido cónyuge. Casos estos últimos en los que no existe una cronificación de la violencia, sino una situación de pre-violencia.

Quinteros y Garbajosa (2008) hablan de violencia circunstancial, que surge q partir de conflictos puntuales y desaparece una vez resueltos éstos; y violencia estructural, que ejecuta el agresor de manera sistemática y permanente.

Se ha podido demostrar que la mediación es positiva en casos de violencia simétrica y episódica Gianella y Curi (2002).

Los ejemplos de violencia expuestos anteriormente, son delitos de violencia de género de acuerdo con la normativa actual. Y en todos estos casos está prescrita por ley la mediación, como hemos visto anteriormente.

En el primero de los casos (violencia estructural) está más que justificado vetar la mediación, porque el resultado de la misma va a estar viciado ab initio por ese mentado desequilibrio de poder, pero en el segundo (violencia episódica), se está desaprovechando un recurso que podría evitar el inicio del ciclo de violencia.

En este mismo sentido, no se entiende que dándose las mismas circunstancias (asimetría, agresión, etc.) se permita la mediación en el caso de tratarse de violencia doméstica, como por ejemplo, la que lleve a cabo una mujer sobre su pareja (ya sea hombre o mujer), y si se trata de un episodio de violencia de género, se prohíba siempre.

¿A caso no puede existir el mismo desequilibrio de poder entre un padre que lleve 20 años maltratando y abusando de su hija, que en un caso de violencia cronificada hacia una  mujer en el ámbito de la pareja? Pues sí.

Se debería dejar en manos del juez, apoyado en peritos psicológos, determinar si existe desequilibrio tal que impida la mediación en los casos de violencia de género, como en el resto de delitos.

Conflictividad VS violencia

El otro caso en el que la mediación familiar supondría un recurso muy útil, son los casos de relaciones sentimentales tortuosas, que suelen terminar en separaciones matrimonial conflictiva. En estos casos, la mala relación de la pareja puede determinar la aparición de la violencia, si no se dan las soluciones adecuadas para impedirlo.

El conflicto es algo normal en una sociedad tan competitiva como la actual. En el ámbito doméstico se podría definir como la interacción entre dos personas con objetivos incompatibles entre sí. Y se produce entre iguales.

En cambio la violencia es un concepto más amplio que contempla una situación de desequilibrio de poder entre individuos, es decir, alguien sometido a otro alguien por medio de la fuerza.

La conflictividad en pareja es otra cosa distinta a esto. Las discusiones se pueden considerar un mecanismo normal de ajuste y de solución de conflicto (entendido como una distensión entre iguales), y en éstas no es raro que se viertan insultos o incluso amenazas leves, por los dos integrantes de la pareja.

Como vemos, fue un error prescribir en todo caso la mediación para la solución de conflictos cuando existiera violencia de género, bien porque no todas las violencias tienen la misma intensidad, bien porque en algunos casos se puede confundir la conflictividad en pareja con la violencia en pareja, y el desequilibrio aducido para prohibir la mediación, o bien no llega a límites que pudieran  interferir en una solución pactada, como en el primer caso; o ni siquiera existe, como en el segundo.

La mediación en la legislación

Una recomendación del Comité de Ministros, aconseja a los estados miembros el uso de la mediación familiar (Aprobada por el Consejo de Ministros el 21 de enero de 1998, a partir de la 616 reunión de los Delegados de los Ministros) con el fin de proteger el interés del menor (consagrado en tratados internacionales) en procesos de divorcio o separación, para conseguir con ello:

  • Mejorar la comunicación entre los miembros de la familia;
  • Reducir los conflictos entre las partes en litigio;
  • Dar lugar a acuerdos amistosos;
  • Asegurar la continuidad de las relaciones personales entre padres e hijos;
  • Reducir los costes económicos y sociales de la separación y del divorcio para los implicados y los Estados;
  • Reducir el tiempo necesario para la solución de los conflictos.

Ésta no es esta la única referencia a la efectividad de la mediación en el ámbito europeo: La Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo de Europa, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, dispone en su artículo 10 que “los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida”. Asimismo, “[…] velarán por que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas”.

El reglamento 2201/2003 del consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental, incluye “facilitar la celebración de acuerdos entre los titulares de la responsabilidad parental a través de la mediación u otros medios”.

Según su artículo 17, desde el 22 de marzo de 2006, los Estados de la UE deberían tener reguladas las disposiciones reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 antes citado. España, incumpliendo esta obligación, no tiene en la actualidad Ley de mediación penal. Es más, el anteproyecto de Ley de mediación, surgido hace unos pocos meses en el seno del Consejo de Ministros, excluye expresamente la mediación penal.

A nivel estatal encontramos la ley 5/2012 de 6 de julio sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles, como resultado de la trasposición de la directiva europea 2008/52/CE, su contenido ha llevado a modificar normas existentes en materia de código civil y ley de enjuiciamiento civil en materia de separación y divorcio.

Por su parte, el Reglamento que desarrolla esta ley, Real Decreto 980/2013, de 13 de  diciembre, que establecía una vacatio legis de tres meses desde su publicación el 27 de diciembre de 2013.

También está regulada a nivel autonómico en virtud de las competencias en materia de derecho civil, En cuanto a la mediación familiar, los servicios que se ofrecen también son muy heterogéneos en las distintas Comunidades Autónomas, e incluso en la misma Comunidad puede variar en distintas poblaciones. En algunas Comunidades Autónomas es la propia Administración Autonómica la que ofrece el servicio (como por ejemplo, Cataluña); mientras que en otras, son los Ayuntamientos los que ofrecen servicios de mediación familiar.

Ventajas de la mediación

No existe un método infalible en lo que a mediación se refiere, pero según sostienen sus defensores, se trata de un instrumento con las siguientes características:

  • Rápido, en comparación con las alternativas jurisdiccionales.
  • Económico: el mediador es el único profesional que interviene. Ni jueces, ni fiscales, ni abogados, o servicios sociales, o sanitarios.
  • Eficaz: porque, al ser las partes las que deciden la solución al conflicto, se reducen los problemas para el cumplimiento de la resolución acordada.
  • La reparación redunda en beneficio de la víctima.
  • Aumenta la efectividad del sistema penal.
  • Aumenta la participación ciudadana.
  • Responsabiliza al delincuente de su conducta.
  • Reduce la aplicación de las penas de prisión.

Inconvenientes de la mediación

  • La principal crítica al planteamiento expuesto es que la diferencia de poder entre las partes puede inducir a la firma de acuerdos injustos. Cuando el desequilibrio es muy grande, una postura neutral lo perpetúa. En consecuencia, la mediación no se recomienda para este tipo de casos.
  • La mediación, si se extralimitase, podría llegar a perseguir en ciertos casos la resolución del conflicto y no el castigo de los infractores.
  • No todos los casos se podrán solucionar por mediación, puesto que es imprescindible para ello el consentimiento de ambas partes para que se resuelvan de esta manera los conflictos planteados. Con que uno de los implicados se niegue, ya es suficiente para llevar al traste esta estrategia.

Cuándo mediar

La mediación debe ser llevada a cabo desde un punto de vista muy cuidadoso, puesto que en este tipo de solución de conflictos se puede llegar a producir una colisión entre la búsqueda de la solución del problema, y el aseguramiento de la integridad de la mujer, o la evitación de su victimización secundaria. No pudiendo ser supeditado lo primero a las últimas.

El proceso de mediación se llevará a cabo en aquellos casos leves de maltrato, susceptibles de ser resueltos por este medio, en los que el desequilibrio de poder no exista, o sea muy leve. Y no se podrá dar comienzo al mismo si las partes implicadas no son conscientes de que la situación de violencia vivida, no era lo normal, ni lo querido legalmente. Por lo que antes de iniciar el proceso mediador, los implicados deberán reunir unos requisitos concretos:

  • Desrelativización por parte de la víctima, que debe ser consciente de la gravedad de lo ocurrido, y que el comportamiento sufrido no tiene justificación alguna, y es digno de reproche penal y castigo.
  • Reconocimiento de los hechos por parte del agresor. Así como admitir que su intención al llevarlos a cabo era la dominación de la pareja, o en su caso de cualquier otro familiar.

Desaconsejamos en todo caso la mediación en casos de reincidencia.

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