El pasado 12 de octubre publiqué un artículo en la sección “firma invitada” del blog del compañero Felipe Fernando Mateo Bueno que se titulaba ¿Todas las muertes de mujeres a manos de sus parejas son violencia de género? El cual, según me cuenta, ha tenido muy buena aceptación en la red.

Uno de los comentarios al mismo fue que no había entrado a analizar en profundidad el requisito del elemento subjetivo del delito de violencia de género. Pues bien, sirva este artículo (como segunda parte de aquél) para llevar a cabo este propósito.

En puridad legal, la violencia de género es aquella que se produce por el hombre sobre la mujer por el hecho de serlo ésta, es decir, citando literalmente el artículo 1.1 (objeto de la ley) de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, es aquella que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.

Ante tal afirmación, cabe plantearse la pregunta que sirve de título al presente artículo, ¿Todas las agresiones a mujeres a manos de sus parejas varones son violencia de género? En otras palabras, ¿se debe o no exigir el elemento subjetivo del delito establecido en la ley (voluntad de dominación) como condición sine qua non para reputar los delitos de violencia de género?

Creemos que si debiera ser necesario en todo caso probar su concurrencia para aplicar los delitos de pena agravada (de lesiones, amenazas, coacciones, maltrato de obra) cuando el sujeto activo es un hombre, el pasivo una mujer, siendo ambos pareja, por varios motivos:

1º- Para respetar el espíritu de la ley, pues como hemos dicho, solo es violencia de género según ésta, aquellos actos manifestaciones de la discriminación, situación de desigualdad y relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.

El problema es que a pesar de que la ley acota específicamente la violencia de género en su artículo primero, en su desarrollo (sobre todo en la parte de la tutela penal) no limita como debiera específicamente las acciones delictivas únicamente a aquellas llevadas a cabo con el ánimo sojuzgador, las extiende (entendemos equivocadamente) a todo acto de amenazas, coacciones, lesiones y maltrato de obra, de hombre a mujer en relaciones de pareja, independientemente de su motivación.

2º- Por otros efectos jurídicos que lleva aparejada la exigencia del elemento subjetivo, como es el órgano jurisdiccional al que se le atribuye la competencia de juzgar estos delitos, como el Juzgado de Violencia sobre la Mujer (JVM) en caso de tratarse de delitos establecidos en el artículo 87 ter de la LO 6/85 del Poder Judicial, el cual puede dictar medidas civiles y penales (específicas para estos casos), mientras que un tribunal ordinario solo conocerá del orden correspondiente.
Por lo que sería conveniente que de no observarse tal requisito, el JVM se inhibiera al órgano jurisdiccional competente (juzgado ordinario en caso penal y de la familia en caso civil).

3º- Porque afirmar lo contrario, es decir, considerar que toda agresión de varón a su pareja femenina es violencia de género, sería prejuzgar un hecho, realizar una presunción iuris et de iure (presunción absoluta de hecho y de derecho), injustificada e injusta a nuestro juicio en este caso.

Como así se confirma en el voto particular de Jorge Rodríguez-Zapata Pérez de la STC 59/2008:
“[…] lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo […] esta presunción es incompatible con los principios del Derecho penal moderno, cuando no se exige la necesidad de probar que se ha actuado abusando de esa situación de dominación”.

4º- Porque como dice Gimbernat Orodeig, existen agresiones puntuales de hombres a sus parejas sentimentales mujeres, que no se pueden asimilar a acciones integradas en una estrategia de control, en la cual la violencia se instrumentaliza con la finalidad de la dominación de la mujer por el hecho de serlo, y considerarla inferior, como se puede observar en el caso del varón que golpea a su mujer porque ésta a principios de mes se gasta todo el dinero de la familia en máquinas tragaperras, o aquél que agrede a su pareja porque ésta le ha pillado in fraganti con la amante y le ralla su impecable descapotable, o el varón que agrede a su mujer/socia de empresa porque su gestión la ha llevado a la ruina, o el que golpea a su mujer al enterarse de que ha cometido abusos sexuales sobre el hijo de ambos, u otros muchos casos similares (sirvan estos ejemplos de comprensión de lo dicho, nunca de justificación de la violencia).

Pero donde mejor lo podemos comprender es en los casos de agresiones mutuas, en las que no existe ánimo de sojuzgar en ninguna de las partes, sino un acometimiento mutuamente aceptado en el que desde un punto de vista jurídico a priori (posteriormente podríamos considerar otras circunstancias relativas o no al sexo de los implicados, como la fuerza, el peso, el conocimiento de artes marciales, etc.) ambas partes están en igualdad de condiciones, sin que ninguna de ellas se encuentre en una posición inferior a la otra (independientemente del rechazo que nos produce socialmente la acción de que un hombre agreda a una mujer, en lo cual estaremos todos de acuerdo). Por lo que ambas actitudes deberían considerarse una falta de lesiones o maltrato del artículo 617 CP.

Muy bien expuesto este argumento en el voto particular de Ramón Rodríguez Arribas de la STC 59/2008:

Resulta imposible eludir la inconstitucionalidad por vulneración del principio de igualdad, por cometer una discriminación por razón de sexo en perjuicio del hombre, lo que es aún más visible en el caso de las agresiones recíprocas, en que los mismos hechos, producidos simultáneamente, pueden ser objeto de sanciones de gravedad diferente.

Pero negado incomprensiblemente por el propio TC al otorgar un mayor desvalor a un acto de agresión que a otro según el sexo del autor en su sentencia 96/2008 de 24 de julio “ambas bofetadas tienen distinta valoración por parte del legislador en virtud de los bienes jurídicos que se lesionaron en uno u otro caso”, siendo irrelevante para este Tribunal si la intención del autor fue o no la discriminación de la mujer.

Concluimos diciendo que a nuestro entender, es un error que todas las agresiones de hombre a mujer en el ámbito de las relaciones de pareja sean consideradas a priori violencia de género, sobre todo teniendo en cuenta que estos delitos tienen penas agravadas (sobre cuya conveniencia también se podría discutir desde el punto de vista penal y criminológico) y unas consecuencias jurídicas especiales, como las medidas civiles que puede imponer el JVM. Por lo que se desea es terminar con esta indefinición y cumplir con el espíritu de la LOVG es preciso una reforma del CP que permita acotar explícitamente los delitos de violencia de género a los casos en los que exista voluntad de dominar.

El camino jurídico del elemento subjetivo

La falta de claridad del Tribunal Constitucional en cuanto a la necesidad de probar el elemento subjetivo es preocupante, pues en la mayoría de sus sentencias (STC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 7; SSTC 45/2009, de 19 de febrero, FJ 3; y 127/2009, de 26 de mayo, FJ 3) establece como motivo para agravar las penas de los delitos de género el mayor desvalor de la acción (agresión del hombre sobre la mujer en relación de pareja) al suponerse en todo caso (al menos eso parece desprenderse después de varias lecturas), preestablecidos unos condicionamientos sociales relacionados con el género de los implicados.

Creemos que mucho tiene que ver esta indefinición con lo que comentábamos al principio a cerca de la incongruencia de la propia LOVG al acotar la violencia de género en su artículo 1.1 y posteriormente ampliar el efecto de los tipos delictivos “de género” (por así denominarlos) a todas las agresiones (coacciones, amenazas, lesiones, y maltrato de obra) cometidas por el hombre sobre la mujer en las relaciones de pareja, sin entrar a valorar el origen de las mismas.

Aunque en la STC 41/2010 acaba reconociendo en su fundamento jurídico 9º apartado c) que la mayor gravedad de la pena en el precepto cuestionado no vendría dada exclusivamente por la existencia presente o pasada de una relación de pareja entre el sujeto activo hombre y la mujer, sino por la concurrencia añadida de una particular gravedad de la conducta para el bien jurídico protegido, pudiendo optar el juzgador por no imponer la agravación si, aun estando ante un supuesto de violencia de género, no se apreciara tal particular intensidad lesiva en el riesgo o en el resultado.

El Tribunal Supremo por su parte ha emitido distintas sentencias en las que sienta jurisprudencia en lo que al elemento subjetivo del delito se trata.

La STS 681/2008, de 25 de enero, de fecha anterior a la resolución de los recursos de inconstitucionalidad por el Constitucional, establece (de acuerdo con la Audiencia Provincial de Barcelona) que el automatismo de incardinar toda agresión de varón a mujer en relaciones de pareja en el artículo 153.1 CP no es posible “dado que podrían darse situaciones, como las de pelea en situación de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja, que nada tendrían que ver con actos realizados por el hombre en el marco de una situación de dominio, y que impedirían aplicar al pluspunición contenido en el artículo 152 CP por resultar contraria a la voluntad del legislador al no lesionar el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger”.

Continua el TS en esta sentencia diciendo que “ha de concurrir pues, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión de actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género, y en consecuencia, la atribución competencial de los JVM.

Y posteriormente a esta sentencia, se decanta ya expresamente en SSTS 654/2009, de 8 de Junio por la necesidad de probar el elemento subjetivo del delito cuando expresa “queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo artículo 153 CP”.

Así mismo la STS 7482/2009 de 24 de noviembre también reconoce la necesidad de probar el elemento subjetivo al establecer lo siguiente:

Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley – cuando el hecho sea “manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer …..”.

[…]Si, como hemos establecido líneas atrás, la aplicación del art. 153 requiere no sólo la existencia de una lesión leve a la mujer por parte del compañero masculino, sino también que esta acción se produzca en el seno de una relación de sumisión, dominación y sometimiento a la mujer por parte del hombre, esto es, de una discriminación de todo punto inadmisible, habrá de ser el Tribunal sentenciador el que, a la vista de las pruebas practicadas a su presencia, oyendo con inmediación y contradicción a denunciante y denunciado y los testimonios de otros posibles testigos, el que establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracteriológicos concurrentes a fin de establecer, mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes.

Así lo ha entendido el Tribunal sentenciador excluyendo argumentadamente que la agresión mutua de marido y mujer se hayan producido en un ámbito de “violencia machista” en una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada que esta Sala de casación carece de motivos para invalidarla.

También hay que decir que existen muchos ejemplos de Audiencias Provinciales que son partidarias de la necesidad de probar el elemento subjetivo, como la Audiencia Provincial de Castellón, que en Sentencia de 20 de septiembre de 2007 establece que:

ni la violencia de género aparece por el mero hecho de que la víctima del maltrato sea una mujer; ni tampoco resulta automáticamente aplicable el art. 153.1 del CP, siempre y en todo caso, cuando la víctima del maltrato sea una mujer. La aplicación del art. 153.1 del CP exige un plus, un elemento adicional, cual es que esa conducta violenta o de maltrato pueda catalogarse como una manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”.

Así mismo, en 2010, la Audiencia Provincial de Murcia establece que “no toda acción de violencia física en el seno de la pareja de la que resulte lesión leve para ésta se debe considerar necesaria y automáticamente violencia de género”. Este delito sólo debe ser aplicado “cuando el hecho enjuiciado sea manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer”.

Uso de cookies

Este sitio web utiliza cookies para que usted tenga la mejor experiencia de usuario. Si continúa navegando está dando su consentimiento para la aceptación de las mencionadas cookies y la aceptación de nuestra política de cookies, pinche el enlace para mayor información.plugin cookies

ACEPTAR